Adecuada defensa de lo público

Adecuada defensa de lo público

Por Roberto Antonio Punte(*) 

1.- Un delicado problema se suscita en torno de la defensa de los bienes públicos. Sobre todo, por una difundida y acentuada confusión sobre las distinciones entre las conductas de “defender” y las de “ocupar” o “dañar” pues una de las modalidades más habituales de “defensa” de lo público consiste en su ocupación, que es una forma de privatizar para quienes protestan el uso del espacio, ya sea una calle, un edificio, una plaza, o hacen una pintada. Esa supuesta situación de protección es en realidad una confiscación, por cercado y exclusión de todos los demás, menos los individuos que se arrogan esa tarea, no delegada por nadie.

Esta aseveración puede escandalizar a muchos acostumbrados al pensamiento único y conformista, pero describe una cruda realidad. Cuando Proudhon sostuvo, desde su profesión de fe anarquista, que quién cercaba un espacio y lo llamaba privado suyo, era el primer ladrón de la historia, sin duda no aludía a las implicancias de estas conductas que so pretexto de defensa, ocupan bienes públicos y de este modo excluyen a todos los demás. O similares expropiaciones, como ocupar veredas para comerciar, o pintar con dibujos propios un vagón de subte, o la pared de una escuela u hospital, o escribir leyendas en las casas de los vecinos; lo que puede hacerse extensivo a cualquier uso para fines personales o privados de un bien público. Pues ha quedado en el olvido la leyenda de “uso oficial exclusivo”, a pesar de las prescripciones de la ley 25188 –de Ética Pública- que obliga a los funcionarios a … Velar en todos sus actos por los intereses del Estado, orientados a la satisfacción del bienestar general, privilegiando de esa manera el interés público sobre el particular; …Proteger y conservar la propiedad del Estado y sólo emplear sus bienes con los fines autorizados….Abstenerse de usar las instalaciones y servicios del Estado para su beneficio particular o para el de sus familiares, allegados o personas ajenas a la función oficial, a fin de avalar o promover algún producto, servicio o empresa;…

Son sin duda también actos de apropiación de algo ajeno, por más que se pretenda invocar un interés común, ya que, tal “interés común” no es común a todos, a lo sumo resulta común a algunos miembros del grupo y otros que desde lejos los apoyan o convalidan, sin llegar al extremo de esgrimir brocha o aerosol, o asentarse en el mismo lugar, o servirse en exclusiva de un vehículo o inmueble afectado al uso público.

2.- Así ocurre con el despojo al Estado y a la comunidad de espacios públicos, con un fin particular, como los comerciantes “manteros” o la pretensión de ocupar espacios verdes destinados a parques y sus calles aledañas con miras a construir una villa de emergencia.

En la causa respectiva a la ocupación de terrenos en el Bajo Flores la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, sostuvo, con cita de Marienhoff que, frente a la ocupación ilegal de los espacios públicos, “El Estado no sólo tiene el “derecho”, sino también y fundamentalmente el “deber” de velar por la conservación del dominio público. Todo ello constituye lo que se denomina tutela o protección de dicho dominio… El ámbito en que tiene lugar la tutela o protección de las dependencias de dominio público es amplísimo. Comprende todos los supuestos acaecibles. Se refiere a cualquier clase de bienes dominicales, cualquiera sea su materialidad, y tiende a proteger no sólo la estructura física del bien, sino además su “status” jurídico. Finalmente, dicha protección no sólo contempla el aspecto que puede llamarse “civil” –por oposición a lo que pertenezca al derecho criminal-, sino también el “penal”, propiamente dicho…” (Marienhoff Miguel S, “Tratado de derecho administrativo- Tomo V”, Ed. Lexis Nexis, 4º edición, págs. 326/ 328).

El debate que se planteó judicialmente en el caso fue encuadrado por la justicia de la ciudad desde el ángulo de la usurpación con los siguientes argumentos: "el art. 181 CP procura proteger todo derecho patrimonial que se ejerza sobre un bien inmueble (entendiendo por tal al que lo es por naturaleza en los términos del art. 2314 CC) “… aun en sus formas más simples, de todo acto que impida ese ejercicio o lo turbe … También aquí la ley protege mucho más que el dominio (art. 2506, Cód. Civil) sobre el inmueble, ya que abarca el ejercicio de facultades originadas en cualquier derecho que se tenga sobre él –sin que deba mediar contacto físico permanente-, ya procedan de algún derecho real (art. 2503, Cód. Civil) o de las relaciones que permiten la ocupación total o parcial del inmueble, como lo son la posesión (art. 2351, Cód. Civil) o la tenencia (art. 2352, Cód. Civil)…” (D’Alessio, Andrés José- Director- Divito Mauro A.- Coordinador, “Código Penal de la Nación- Comentado y anotado”, Tomo II, La Ley, 2ª edición, 2009, págs. 820/821).En el mismo sentido se ha afirmado que lo tutelado por el art. 181 CP “… es la propiedad en relación a los inmuebles, no en cuanto a los derechos en sí mismos, sino en tanto y cuanto se de el uso y goce pacífico de la posesión, cuasi posesión o tenencia del bien inmueble por parte de quien lo tiene bajo su esfera de poder …” (“El delito de usurpación”, José Luis Clemente y G. Sebastian Romero, Ed. Lerner, pág. 47).

Los jueces deslindaron el debate respecto a si el titular de los bienes inmuebles en cuestión, en este caso calles y veredas de esta ciudad, es el Estado o la comunidad a la que éste representa, pues resulta claro que la norma penal resguarda la tenencia, posesión y el uso y goce “normal” de tales bienes, el que se ha visto impedido por el accionar de quienes han instalado viviendas precarias en la vía pública.

Es de relevancia el razonamiento vinculado con el hecho del despojo, que requiere “… una actividad y un resultado. La primera dada por el accionar del sujeto activo, que a través de los medios señalados, priva o desplaza total o parcialmente al sujeto pasivo del ejercicio de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, en las formas señaladas por el tipo, sea “invadiendo”, “manteniéndose”, o “expulsando”. El segundo, dado por la necesidad de que el sujeto activo sustituya o subrogue al sujeto pasivo en el ejercicio del poder de hecho sobre el inmueble…”.

En cuanto a los medios empleados, discurre sobre la “violencia”, que “es tanto la vis física que el agente despliega sobres las personas para vencer la resistencia que oponen o impedir la que pueden oponer a la ocupación, como la fuerza que despliega sobre las cosas que le impiden o dificultan la penetración invasiva o el mantenimiento de su ocupación exclusiva (p.ej., cambiar las cerraduras o colocar una cadena con candado en la puerta de ingreso); se ha ampliado el concepto hasta definir que `hay violencia...cuando la oposición asuma entidad como para representar, aun de manera tácita pero seria, un anunciado despliegue de energía, humana o de otra índole, que signifique su real amenaza, o haga presumirla con visos de verosimilitud’”. (D’Alessio, Andrés José- Director- Divito Mauro A.- Coordinador, “Código Penal de la Nación- Comentado y anotado”, Tomo II, La Ley, 2ª edición, 2009, pág. 825).

Asimismo la “clandestinidad” , que se verifica en la “ participación concertada de numerosas personas que actúan no espontánea, sino organizadamente, en un horario nocturno – durante el cual decrece el control de la vía pública, pues las rondas policiales se reducen y cesa totalmente el control de los funcionarios comunales –, pese a concurrir acompañadas por niños de corta edad, con materiales apropiados para interrumpir el tránsito automotor y que ocupan con edificaciones precarias urgentemente levantadas la vía pública, ha sido concretado aprovechando la ausencia de la autoridad pública – que hubiera evitado el despojo – y el sigilo y secreto de la previa organización de la distribución de roles en el lugar, de las ubicaciones asignadas a las distintas familias y del acopio de materiales transportados por una camioneta obtenida al efecto (fs.146/7 del legajo de prueba) que correctamente puede calificarse de modalidad clandestina, tanto en su preordenación como en su ejecución nocturna y veloz…-- “también por clandestinidad pueden entenderse los recaudos fácticos que el despojante toma a fin de ocultar su ocupación para que el despojado no pueda oponerse, es decir que importa un proceder artero, disimulado (Cam 1º Civ y com Mar del Plata, LL, 117-286; JA, 1965-III-141)…En este sentido “… habrá clandestinidad en tres supuestos. Primero, por la ocultación de los actos… Segundo, cuando se tomó en ausencia del poseedor… Y tercero, cuando se toma con precauciones para que, quien tiene derecho a oponerse, no se entere (…) Por eso concluye que para que haya clandestinidad se requiere que la posesión haya sido tomada en condiciones tales que el poseedor de la cosa haya podido ignorar los actos de desposesión.” (Donna, Edgardo; Derecho Penal, Parte Especial T II-B, 2º ed. Actualizada; p. 824; ed. Rubinzal Culzoni, 2008, Bs. As.; Argentina).

Por último, cabe tener presente el tratamiento de una excusa absolutoria, “El hecho de que el Estado reconozca el derecho a la vivienda no significa que pueda permitirse la continuidad de una apropiación irregular o injustificada…”. (voto de la Dra. Ana María Conde en causa “Ministerio Público- Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: N.N. Yerbal 2635) s/ inf. Art. 181, inc. 3º CP –inconstitucionalidad- TSJ CABA- expte nº 6895/09”). En el caso del Indoamericano, tratándose de una ocupación “habitacional” de la vía pública, tanto de calles como de una avenida que integra el circuito de tránsito pesado de la ciudad, se valoró el “riesgo de accidentes .. y el sanitario” ..resolviéndose con carácter cautelar “ el allanamiento y liberación del espacio público de casillas precarias y construcciones que sean utilizadas como vivienda, como asimismo el retiro de la totalidad de los efectos y elementos que ocupen las aceras y calzadas de la calle Riestra, desde Lafuente hasta Portela, y aceras y calzadas de la calle Portela, desde Av. Castañares hasta Riestra. Asimismo, se deberá proceder a la identificación y desalojo de las personas que residen en dicho espacio público y a la restitución de los espacios públicos a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”. Jurisprudencia del Fuero Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad, sentencia recaída en la Causa Nro: 59095-01-CC/10, Autos: "Inc. de apelación en autos NN (Av. Riestra y Portela) s/ infr. art. 181 inc. 1 CP", Sala I, del día 15 de abril de 2011,

En la misma línea se ubica la resolución del pasado mes de marzo de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas que dispuso el allanamiento de la "Sala Alberdi" ubicada en el séptimo piso del Centro Cultural San Martín, para identificar y desalojar a sus ocupantes, que permanecían en el lugar desde hacía varios meses.

3. En cuanto a las ocupaciones de fábricas y otros establecimientos, incluidos escuelas y edificios públicos, es relevante la doctrina, que en 1958, constituyera a través del caso "KOT" (F.241.291) uno de los pilares del Instituto del amparo. El denominado "amparo respecto de actos de particulares", encontró fundamentos en la garantía del artículo 33 de la Constitución, a través de este fallo donde se expresó asimismo, que "la protección de los llamados derechos humanos, -porque son los derechos esenciales del hombre -no está circunscripta a los ataques que provengan sólo de la autoridad… el ataque y legítimo, grave y manifiesto contra cualquiera de los derechos que integran la libertad, lato sensu,.. no carece de la protección constitucional adecuada por la sola circunstancia de que ese ataque emane de otros particulares o de grupos organizados de individuos".… Dicha garantía no atiende unilateralmente a los agresores, para señalar distinciones entre ellos, sino a los agredidos para restablecer sus derechos esenciales. … La Constitución está dirigida irrevocablemente a asegurar a todos los habitantes los beneficios de la libertad y este propósito que se halla en la raíz de nuestra vida como Nación, se debilita o se corrompe cuando se introducen distinciones que, directa o indirectamente, cuando se introducen obstáculos o postergaciones para la efectiva plenitud de los derechos". Con cita del artículo octavo de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, equivalente al posterior artículo octavo de la Convención Americana agrega "no se trata de negar o discutir la existencia del derecho de huelga, ni poner en duda la legitimidad de las reclamaciones (de las partes) en conflicto… lo que aquí se afirma es la obvia conclusión que todos los ciudadanos están sometidos a las leyes y que ninguno puede invocar en su favor derechos supra legales, es decir, derechos que existirían por encima y con prescindencia de las normas que integran el derecho positivo argentino… pues desde el punto de vista del imperio de la ley una comunidad humana existe como Estado de derecho"…

Una obvia consecuencia de esta doctrina es que derechos como el de "aprender" de los alumnos, o los de enseñar, o trabajar y ejercer industria lícita, o el de disponer de la propiedad, no pueden quedar a merced de criterios extra legales, como sería de admitirse indiscriminadamente un derecho superior a “la protesta social". La más certera interpretación de los derechos constitucionales y legales es la armonía que debe resultar, sin que ninguno ellos, al ser ejercido, acarree la destrucción de otros o sea, que el ejercicio de derechos cede en su amplitud en cuanto "afecte a terceros" (art. 19 CN) o rompa la igualdad ante la ley.

4. Algo similar ocurre con las pintadas y “graffitis” que sin consentimiento de los propietarios, o los administradores en el caso de los edificios públicos, se realizan sobre paredes. O la abusiva pintarrajeada de los vagones del subterráneo de la ciudad. O el desparramo de la basura existente en los contenedores dispuestos al efecto. La experiencia en las ciudades donde se aplicó la llamada "tolerancia cero" para superar situaciones de desórdenes, ocupaciones, amontonamiento de basura, pintadas en las paredes, abandono de automotores, partieron de la base de haberse demostrado que todos ellos configuran una sensación de desprotección e inseguridad ciudadana, una causa más de "stress” o tensión, adicional a las muchas que se sufren, que dañan el ecosistema urbano y la calidad de vida de los habitantes.

5. Todo lo que sea "público" incide en el interés general, de acuerdo con la regla del art. 19 y cae bajo la jurisdicción de los gobiernos, siendo su regulación una cuestión en principio propia del orden local, o sea reservada a las provincias y a las ciudades; salvo que ocurran en un lugar federal, como las rutas nacionales, los puertos o los puentes internacionales.

Los derechos de libre expresión, circulación, reunión, y libre ejercicio de la personalidad no pueden ejercerse apartados de los principios elementales del derecho, que cada uno tenga lo suyo, y que lo público sea común, como “suyo de muchos o de todos”, o sea accesible por todos y no por un grupo que pretenda actuar o “peticionar a nombre del pueblo”, hipótesis excluida en un régimen de República.

En la Constitución de 1949 se había establecido "El Estado no reconoce libertad para atentar contra la libertad" (art. 15) y, luego, completando la regla de razonabilidad del art. 28, un segundo párrafo que agregaba "los abusos de estos derechos que perjudiquen a la comunidad...configuran delitos que serán castigados por las leyes" (Cfr.Sampay, "La reforma Constitucional"). En "Ercolano" -1922, F.136:161- (cfr. "Tratado de Interpretación Constitucional", Linares Quintana, p.570) la Corte dijo "un derecho ilimitado sería una concepción antisocial ..reglamentar un derecho es limitarlo, hacerlo compatible con el derecho de los demás en la comunidad y con los intereses superiores de esta última". Está a la vista que los piquetes de personas armadas con garrotes, y piedras u otros medios menos evidentes, muchas veces encapuchadas, y actuando bajo planes y organizaciones, distinguidos por las distintas siglas que refieren los diarios exceden totalmente el marco del derecho legal de reunión o petición; y afectan o impiden el ejercicio de derechos personales y comunitarios, empezando por la libertad de "transitar" del art. 14.- O quienes al amparo del ocultamiento y la nocturnidad pintan leyendas o dibujos dañando bienes públicos, ya sea edificios o vagones.

6. La Corte en USA , interpretando la primera Enmienda, ha distinguido entre la pura libertad de expresión y discurso, de aquella que se realiza por conductas físicas, admitiendo el piquete pacífico, pero no el piquete que aplique fuerza física respecto de quienes quieran ejercer derechos iguales de libertad de expresión o circulación, rechazando en consecuencia el corte piquetero de calles o ante domicilios particulares, o cuando se incurre en violación de los derechos de propiedad de quienes sufren el piquete. También se ha prohibido por las Cortes Federales la afectación del derecho a la privacidad por concentración frente a un hogar particular, en lugar de una mera marcha pacífica por un vecindario. Asimismo se han admitido como válidas las reglas que exigen autorizaciones para evitar que se impida la circulación en veredas y calles públicas y se han admitido restricciones razonables, por ejemplo si se quiere hacer un piquete frente a una comisaría o una cárcel. Ya en Fallos 110:391 ("Franconi c/Policía de la Ciudad de Santa Fe") nuestra Corte Suprema estableció la validez de la reglamentación y pueden las autoridades correspondientes hacerlo. (Cfr. in re " Comité Radical"- Fallo 156:81), pues el derecho de reunión está vinculado a otro derecho fundamental que es el derecho a la libre circulación, y, dado que los sitios donde con más frecuencia se ejercita el derecho a la libre circulación son calles y plazas, por lo tanto es necesario en estos casos la notificación a las autoridades responsables del orden público sobre la fecha y el lugar donde se llevará a cabo la reunión, a fin de que estén al tanto del desarrollo de la misma, ante la eventualidad de que se produzcan inconvenientes en el tránsito vehicular o peligre el normal funcionamiento de los servicios públicos, los Tribunales o el Parlamento. Entre nosotros, no han existido reglamentaciones exitosas. Estaban los edictos policiales locales. El Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires -ley 1472- prevé varias conductas que pueden configurarse durante una reunión pública, tales como "obstaculizar la circulación de vehículos”, "afectar el funcionamiento de los servicios públicos de transporte etc.", "obstaculizar la prestación de servicios de seguridad o salud", "obstaculizar o impedir intencionalmente y sin causa justificada el ingreso o salida de lugares públicos o privados", "ingresar o permanecer en un local contra la voluntad del titular", "perturbar ceremonias religiosas o servicios fúnebres", "ultrajar o profanar símbolos religiosos", "ensuciar bienes", "afectar la tranquilidad pública con ruidos molestos", "portar armas no convencionales u objetos cortantes o contundentes inequívocamente destinados a ejercer violencia o agredir", "tomar parte de una agresión", "pelear", "intimidar u hostigar de modo amenazante", "colocar u arrojar sustancias insalubres o dañinas en lugares públicos". Las sanciones se extienden a las asociaciones -"personas de existencia ideal"- "en cuyo nombre se realizan las acciones" (54º). La norma no dispensa de estas conductas aunque se invoque con ellas el ejercicio de algún derecho constitucional. Solamente hay dispensa para las marchas u ocupaciones pacíficas de la vía pública, pero esto, sujeto, primero a "dar aviso a la autoridad competente, con razonable anticipación", y luego respetar las indicaciones de ésta respecto al ordenamiento, "si las hubiere".

A su vez, el Código Penal protege la libre "reunión lícita" que no puede ser turbada, amenazada, insultada o impedida (160º); así como la libertad de trabajo y asociación (158º), pero también recoge el delito constitucional de sedición, o sea la reunión pública tumultuosa de personas que se atribuyan los derechos del pueblo y peticionen a nombre de éste (art. 230/3), con pena incluso para los funcionarios que "no la hubieren resistido"; y, desactualizado, incrimina al que tire piedras a trenes o tranvías, pero no a camiones u ómnibus o autos particulares (art.193), así como, en su art. 194 augura prisión de dos meses a dos años -sin éxito, según es notorio- para quienes "impidieren, estorbaren o entorpecieren" el normal funcionamiento de los transportes.

7. En definitiva, los principios están claros, y resulta evidente que su debida aplicación redundaría en una mejor calidad de la vida colectiva, mientras que la cuestión de los derechos en conflicto puede y debe resolverse principalmente en el área de la tarea preventiva y disuasiva de conservación del buen orden y atento cuidado de lo público y común.

Nota relacionada: LOS CORTES DE RUTAS, CAMINOS O CALLES Y LOS DERECHOS AFECTADOS (elDial.com - DC11E5) Lunes 5/10/2009-nº2875